法律作业代写;法律学关于司法影响研究

这是一篇有关于法律作业代写范文，本文以法律学说的内容和载体出发，学界已经着手建立通说形成机制、构筑法律评注事业，为法律学说进入司法裁判做足准备。法官作为审判权行使的主体，对法律学说的接纳度亦与日俱增，从而在根本上消解了法律学说进入司法裁判的观念难题。因此，法律学说司法运用的时代大门已然开启，未来的重点是如何在司法裁判中实现法律学说的价值最大化。

导言 深入司法实践的法律学说

一、选题背景自 1999 年最高人民法院发布第一个人民法院五年改革纲要起，增强裁判文书的说理性就一直是我国司法改革的重要内容。①期间，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也从中央层面强调了要加强法律文书释法说理。2018 年，为进一步加强和规范人民法院裁判文书释法说理工作，提高释法说理水平和裁判文书质量，最高人民法院发布了《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（下文简称《指导意见》）。该意见第一条指出：“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的统一；其主要价值体现在增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用，弘扬社会主义核心价值观，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，切实维护诉讼当事人合法权益，促进社会和谐稳定。”在具体方法上，第13 条②明确规定除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用法理和通行学术观点论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性，由此引发了学术界对法律学说司法运用的热烈讨论。在司法实务中，法官在裁判文书中援引法律学说进行说理的现象早已有之。③目前来看，我国法学界对这一现象的研究还不甚深入，实践中也存在着误用、滥用法律学说等一系列问题。对此，有必要从理论视角探讨法律学说运用于司法裁判的正当性，同时检视司法实务中的不当操作，进而为该制度的良好运行提供相应的支持。

第一章 法律学说的界定及其司法地位第一节 法律学说的概念与分类一、法律学说概念的中外考证法律概念既是“法律规范和法律制度的建筑材料”，①也是“司法推理的有价值的工具——没有概念，司法活动就不能得到准确的实施”。②因此，厘清法律学说的概念是研究其司法运用的第一步。“学说”是指在学术上自成系统的主张、理论，③一般将法学领域内的学说称为“法律学说”。在法学语境下，有时会省略“法律”二字而直接使用“学说”一词，但其内涵与“法律学说”并无分别，故本文不作特别区分。作为一个法学概念，法律学说并不存在完全统一的界定。从各国学者对法律学说的描述来看，法律学说的概念内涵包括两个层面：首先是形式层面，主要解决提出法律学说之主体与承载法律学说之载体的问题；其次是实质层面，说明法律学说是关于什么的主张与理论。

（一）法律学说概念的域外考察

1.法律学说的形式外观法律学说的起源可以在大陆法系和英美法系探寻到不同的痕迹。在古罗马时代，法律学说曾一度是法的自由解释者和渊源，④罗马法中的理性主义在很大程度上又是依靠和取决于法学家的努力。⑤因此，从主体来看，在继受自罗马法的大陆法系中，法学家之于法律学说的重要性不言而喻。尤其在法国，学说不仅仅是作者们的思想，在延伸意义上也指作者之整体，因为法学家们在日常话语中不时把学说人格化。⑥与之相对应，在英美法系国家中，发展和阐述各种法律学说是法官和法学家的工作，尤其是法官的工作。⑦由此可见，两大法系在法律学说之形成主体的认识上有所不同：大陆法系强调法学家之于法律学说形成的重要性，而英美法系则更看重法官的作用。究其原因，主要是在大陆法系国家法学家对法律制度的形成与发展起到了决定性的作用，法官不过是机械的法律执行者，因此对法律问题有诸多思考的主体集中在法学家这一群体。而在英美法系，虽然法学家的活动和法学著述的影响不可忽视，但对法律制度的发展与完善起最关键作用的仍然是法官，加之判例法是英美法系国家正式的法律渊源，法官对法律问题的理解与看法自然更为突出，因此法官是法律学说的主要产出者。作为大陆法系中的一个专门术语，“学说”在一定意义上可直接等同于权威学术著作，足见承载法律学说之载体的重要性。①在德国，法学有学者法和实务法之分，实务法较为客观，主要体现在注释书（法律评注）之中；而学者法更多地表达学者对法律的体系性、批判性之独创观点，通常以教科书或研究著作形式呈现。②除上述文献外，法律学说还可通过论文的形式予以呈现，包括期刊论文、会议论文、纪念性质的论文（集）、博士学位论文。总体来看，大陆法系法律学说的载体至少包括著作和论文两种基本的形式。③法国学者菲利普·热斯塔茨和克里斯托弗·雅曼在公开发表了的学说之外，提出了“未发表之学说”这一生造词，用以指代口头学说（教授们的授课和学术会议上的辩论或报告）和传播有限的文件（学者在诉讼中提出的咨询意见和职业组织要求他们自己的律师所完成的法学研究成果）。④由此可见，法国法律学说的表现形式非常丰富，且承载于一定的物理载体并非构成法律学说的必要条件。综上，法律学说的形式外观在域外国家（地区）并不一致。从主体来看，在大陆法系国家法律学说的提出主体为法学家，英美法系在法学家之外还包括不容忽视的法官群体；从载体来看，除了法国不专门强调法律学说的物理载体外，其余国家（地区）皆对法律学说有载体的要求，即至少需要以书面的形式予以呈现。

2.法律学说的实质内容对于法律学说是关于什么的主张与理论，域外学者的观点可分为广义和狭义两种类型。广义的观点认为，法学上的学说是法学界（个别学者）对于特定事物或观念所提出的一种说法，法学界对于其所研究或关注的议题，包括法学教育的内涵、法律专业活动（目前仍以司法审判活动为主要焦点）及其人员资格，甚至，关于各种法律专业人员或法学研究者的工作条件等，都可能提出各种意见或主张。

结语

法律学说并非理论界自说自话的产物，而是理论与实务不断对话的结果。毋庸讳言，法律学说作为法理的理性表达，已深入我国司法实践的各个角落，并对个案裁判产生了重要影响。法律学说的司法运用是多元规范适用理论的具体化，体现了加强裁判文书释法说理改革下说理论据的多样化，并通过丰富和充实裁判理由提升了裁判结论的正当性和可接受性。整体看来，理论界和实务界都有意为法律学说创造良好的司法运用环境。从法律学说的内容和载体出发，学界已经着手建立通说形成机制、构筑法律评注事业，为法律学说进入司法裁判做足准备。法官作为审判权行使的主体，对法律学说的接纳度亦与日俱增，从而在根本上消解了法律学说进入司法裁判的观念难题。因此，法律学说司法运用的时代大门已然开启，未来的重点是如何在司法裁判中实现法律学说的价值最大化。为实现法律学说司法运用的基本价值，作为我国最高的审判机关，最高人民法院可以考虑出台具体的指导文件，并在其中明确法律学说司法运用的原则与规则，再辅之以发布典型案例的方法，使得裁判结论的正当性和可接受性可以随之而有所提高。具体到个案裁判，法律学说的司法运用需要依次经过发现-筛检-论证三个必要环节，尤其是运用法律学说论证裁判理由的过程应当全面展现于裁判文书之中。因此，在裁判文书中援引法律学说进行说理的方式方法显得尤为重要。其一，法官需结合具体场景择取显性运用或隐性运用的方法，在显性运用时应当注意尽可能披露法律学说的作者姓名和出处；其二，裁判文书的内容应当囊括法律学说司法运用的关联性论证、正确性论证和融贯性论证，以保证裁判结论的正当性得以直观体现。总体而言，本文对法律学说司法运用进行了相对全面的研究，但从“语言是思想表达的工具”这一观点来看，法律学说司法运用效果的实现，仍需借助语言学的知识。具言之，作为一种非制定法论据，法律学说进入司法裁判应当有利于裁判理由的证立，并以增强裁判的可接受性为目标。众所周知，法律学说本身是一种学术产品，具有一定的专业性，其产生之初主要面向法律职业共同体中的法律职业人员。在法律职业共同体中，法律是一种社会整合的代码，在此基础上，法律职业人员理解并接纳法律学说并非难事。但于当事人而言，运用法律这一代码去理解并接纳法律学说，已经超越其知识结构的范畴。“法律一身兼二任：既是知识系统，又是行动系统”，①法律学说也不外如是。作为行动系统，法律既是表达规范的语句，也是解释规范的文本，由于其不仅面向法律职业共同体，更涉及到社会公众的切身利益，故相较于法律学说而言，它更为通俗易懂。就社会角色而言，法官亦有双重角色之实：在生活中与当事人无异，在法庭上成为运用法律的法律人。因此，法官在运用法律学说时，应慎重使用法律代码来解构法律学说，应从当事人视角出发，寻求具有社会属性的语言来阐明法律学说的内在意涵以及运用之理。在此意义上，运用恰当的文字将法律学说深入浅出地表述出来，并展现出逻辑严谨的裁判思维，是一篇优秀的裁判文书所必备的品质。如此一来，法律学说司法运用的效果最大化得以实现，并可获得社会大众对于司法裁判的认同感，进而提升司法公信力。至此，语言学视角下法律学说的司法运用仍然是一个值得继续深入研究的课题。